Seul un cadre multilatéral peut permettre de maîtriser la mondialisation. Mais, ébauché depuis la seconde guerre mondiale, celui-ci est aujourd’hui affaibli. L’ouverture commerciale du monde avait été imposée par l’utilisation de la clause de la nation la plus favorisée. Fondée sur la réciprocité et donnant toutes les apparences d’un facteur d’égalité, cette règle profite en réalité à ceux qui se trouvent déjà en position dominante. Dans la confusion des années d’après-guerre, le projet d’une organisation du commerce international ayant échoué, l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT en anglais) fut la solution de fortune. En 1994, il est transformé en Organisation mondiale du commerce (OMC), et le libre-échange se trouve confirmé.
Mais, en situation de fortes inégalités, le libre-échange n’est que l’habillage du protectionnisme des plus forts. Certes, la croissance mondiale a modifié le tableau des riches et des pauvres, notamment par la montée en puissance de certains pays d’Asie. Mais cette mondialisation non maîtrisée tend à appauvrir des franges importantes de population dans les pays industrialisés, même si la croissance s’accélère (1). Sans compter que le commerce est lié à la dette, elle-même conditionnée par les taux de change. Aussi la société mondiale a-t-elle besoin de règles adaptées prises au sein d’instances internationales et démocratiques.
Le paradoxe de la situation tient au fait que l’OMC tant critiquée représente pourtant un pas important vers le multilatéralisme. Les Etats y sont à égalité de voix – contrairement à l’Organisation des Nations unies (ONU), au Fonds monétaire international (FMI), à la Banque mondiale, où les procédures de vote sont à l’avantage des pays riches. Les débats se déroulent sous le regard de l’opinion publique (ce qui n’était pas le cas à l’époque du GATT). Une justice commerciale internationale est à l’œuvre, qui dégage peu à peu des principes de droit.
Les pays les plus pauvres y ont vu la possibilité de s’unir contre les plus forts. Ils en ont fait usage en bloquant la négociation à Cancún, paralysant depuis le cycle de Doha (2). Mais le rapport de forces ne leur permet pas d’aller plus loin, et cette paralysie favorise le retour des accords bilatéraux ou régionaux. Ainsi manque un projet mondial cohérent où le développement du commerce serait articulé à l’équilibre social et environnemental.
Si le champ politique est pour le moment paralysé, le champ juridique, moins médiatisé, monte en puissance. L’une des modifications les plus importantes de la réforme de 1994 a été la création de l’Organe de règlement des différends (ORD), chargé d’une véritable fonction judiciaire de caractère obligatoire. Les pays en voie de développement (PVD) commencent à en faire usage. De ce fait, les Etats-Unis s’y trouvent de plus en plus souvent en position de défendeurs. Ils ont proposé récemment un encadrement plus strict des règles d’interprétation utilisées par les juges. Ils laissent percer ainsi leur dépit de n’avoir pas davantage la main sur cette justice par laquelle peu à peu des principes généraux s’imposent aux relations commerciales quels que soient les plaideurs.
La jurisprudence accumulée en plus de dix ans permet aujourd’hui une mise en perspective. Plus de trois cent cinquante plaintes ont été introduites. Dans les premières années, les plaideurs étaient majoritairement des pays développés réglant leurs comptes entre eux. Mais des PVD, surtout ceux qui sont considérés comme émergents, utilisent désormais le mécanisme, comme dans l’affaire du coton ou du sucre, pour faire plier les grands (3). La procédure est interétatique, et les litiges commerciaux sont réglés sur la base des accords préalablement conclus.
Toutefois, derrière la façade de l’Etat se trouvent des intérêts privés, souvent colossaux. Par ailleurs, la société civile, qui s’est invitée bruyamment au sommet de Seattle en 1999, entend prendre part aux débats. L’organe d’appel a d’abord admis que lui soient présentées des communications en provenance d’acteurs non étatiques. Cela permet à des organisations non gouvernementales (ONG) d’exprimer leur point de vue, souvent dans la défense des intérêts des pays du Sud. Mais cela va aussi dans le sens du lobbying des entreprises ou organismes professionnels soucieux de leurs positions commerciales. Aussi l’attitude des juges s’est-elle faite plus prudente, et désormais les amicii curiae (communications non étatiques) présentés peuvent ne pas être pris en considération.
Quelques critères
d’intérêt général
ont fait
leur apparition
Les acteurs centraux demeurent bien les Etats, et l’objectif des procédures est de faciliter l’accès des Etats membres aux différents marchés nationaux, dans des conditions d’équilibre entre les droits et les obligations de chacun. Le droit, ici comme ailleurs, n’est rien d’autre que cette délicate recherche d’objectivité, face aux revendications subjectives souvent très éloignées. Ce processus contribue à la construction d’une communauté politique par acceptation de valeurs communes, mais il est conditionné à certaines exigences. La plus importante est la référence à des normes communes préalablement posées.
Dans le cas de l’OMC, il s’agit des accords commerciaux, résultat des cycles de négociations, et reflétant parfois rudement le rapport de forces. Sous le GATT, les arbitres appliquaient ces accords sans référence à un droit plus large, ne laissant aucune issue aux plus faibles. Il n’en est plus ainsi. L’incroyable maquis qui résulte des accords cumulés à travers les cycles de négociations soulève à tout moment des difficultés d’interprétation. Désormais, pour préserver les droits et obligations des membres en référence aux accords de l’OMC sans les accroître ou les diminuer, les juges clarifient les termes de ces accords selon les règles d’interprétation du droit international public (4). Des principes généraux du droit, comme ceux du contradictoire ou du délai raisonnable, permettent désormais un peu plus de sécurité juridique.
Mais le plus important est certainement le caractère obligatoire des procédures et des décisions. Cela prend plus de relief si l’on sait que l’accès à la Cour internationale de justice de La Haye (créée par les Nations unies) ou à la Cour pénale internationale est conditionné à l’accord des Etats. A l’OMC, ceux-ci ne peuvent se dérober à la justice, et ils doivent en exécuter les décisions sous peine de subir des contre-mesures. Le Congrès américain n’avait ratifié les accords de Marrakech qu’en déclarant que les Etats-Unis quitteraient le système s’ils étaient condamnés plusieurs fois. Or ils sont toujours là en dépit des nombreux échecs subis. Il y a bien là de nouvelles possibilités. Cependant, bien des améliorations sont souhaitables, comme l’obligation qui devrait être faite aux Etats d’appliquer, dans des accords bilatéraux ou régionaux, les règles contenues dans le cadre multilatéral et affinées par la jurisprudence.
Quelques critères d’intérêt général ont fait leur apparition dans l’appréciation des règles du commerce international. Et l’analyse des affaires maintenant jugées met en évidence que certains combats n’ont pas été menés en vain (5). Parmi les victoires symboliques, on mentionnera en exemple celle remportée par le Pérou contre les Communautés européennes le 26 septembre 2002 (6). L’Europe a dû cesser de jouer sur la désignation des sardines (Sardina pilchardus venant d’Atlantique contre Sardinops sagax en provenance du Pacifique oriental), ce qui introduisait dans sa réglementation un obstacle injustifié au commerce. On notera aussi que le Pakistan a fait condamner les Etats-Unis, qui avaient illégalement pris une mesure de sauvegarde contre les importations de fils de coton peignés, alors que la mesure n’était pas proportionnelle au préjudice et que celui-ci ne pouvait pas être imputé intégralement au Pakistan (8 octobre 2001).
Très comparable avait été l’affaire opposant le Costa Rica aux Etats-Unis à propos des importations de vêtements et dessous de coton et de fibres synthétiques et artificielles (10 février 1997). Notons encore que les Etats-Unis ont été condamnés pour l’amendement Byrd, qui permettait des compensations pour dumping et subventions, une large coalition d’Etats ayant obtenu que le défendeur mette sa législation en conformité avec le droit du commerce (16 janvier 2003).
La législation française interdisant la mise sur le marché national d’amiante a été confirmée compte tenu de la nocivité du produit, et la plainte du Canada, qui avait argué que c’était là un obstacle à l’entrée de sa production, fut rejetée au nom de la protection de la santé publique (12 mars 2001). Les subventions à la production américaine de coton constituent un préjudice grave que le Brésil était en droit de dénoncer (3 mars 2005). Le même constat a été fait dans l’affaire des subventions déguisées accordées par les Etats-Unis à travers le traitement fiscal de leurs sociétés de vente à l’étranger ; les Communautés européennes ont réussi à faire céder la résistance à long terme de la plus grande puissance commerciale (14 janvier 2002).
Faussée ou pas,
la concurrence peut nuire
aux sociétés
les plus fragiles
A leur tour, les Communautés européennes ont été condamnées pour leurs subventions dans l’affaire du sucre sur plainte de l’Australie, du Brésil et de la Thaïlande (28 avril 2005). Les mesures de sauvegarde par lesquelles les Etats-Unis ont tenté de protéger leur marché des arrivages d’agneau frais réfrigéré ou congelé, en provenance de Nouvelle-Zélande ou d’Australie, ont été condamnées (1er mai 2001). Ont été rejetées aussi les mesures par lesquelles ils ont voulu se protéger de l’importation de certains produits en acier, affaire qui a mobilisé contre eux les Communautés européennes, le Japon, le Brésil, la Corée, la Chine, la Suisse, la Norvège et la Nouvelle-Zélande (1er novembre 2003).
Ces procès ont soulevé des questions décisives. Celle des subventions est centrale. Il résulte du rapport annuel de l’OMC que, pour un échantillon représentatif de PVD, le ratio subventions/produit intérieur brut est de 0,6 %, alors qu’il est de 1,4 % pour un échantillon de pays industrialisés. La concurrence tant vantée se trouve ainsi faussée au détriment des plus fragiles. D’ailleurs, la paralysie des négociations à l’OMC tient en grande partie à l’inflexibilité des pays développés sur les subventions agricoles. Or ces subventions ont fait d’eux les maîtres du marché mondial, mettant le reste du monde en état de dépendance alimentaire. Mais dénoncer cela n’est pas en appeler à la concurrence généralisée. Faussée ou pas, la concurrence peut être dommageable pour les sociétés les plus faibles.
Tous les paradoxes de la mondialisation apparaissent dans la question des discriminations. Les Communautés européennes accordent des préférences spéciales à un groupe de pays dits ACP (Afrique, Caraïbes, Pacifique). Prônant une ouverture générale, l’OMC ne peut valider ce système dans le système qu’à titre provisoire. Pourtant, cette exception à la non-discrimination bénéficie aux PVD, et l’OMC a mis leurs intérêts au centre du cycle de Doha. Le refus de tout système de préférences aurait une conséquence mécanique, celle de favoriser les accords bilatéraux ou régionaux par lesquels les pays défavorisés chercheraient les avantages nécessaires à leur survie. Cela détruirait en substance le projet multilatéral, déjà bien mis à mal.
A cet égard, l’affaire des conditions d’octroi de préférences tarifaires aux PVD amenée par l’Inde (suivie par dix-sept pays) contre les Communautés européennes a mis en lumière le cœur de la difficulté : qu’appelle-t-on pays en voie de développement ? Un système de préférences commerciales peut-il introduire une discrimination à l’intérieur même du groupe des pays qui se disent « en voie de développement » (7 avril 2004) ? Pour le moment, cette qualité résulte d’une autoqualification par les intéressés. Par ailleurs, la décision d’octroi des préférences est fonction de l’arbitraire des donneurs de ces préférences. Aucun critère objectif n’intervient. La jurisprudence actuelle maintient encore la possibilité de préférences, mais, à terme, elles seront interdites.
Désormais, les Etats condamnés doivent mettre leur réglementation commerciale en conformité avec les décisions prises à leur encontre. Passé les délais octroyés, leurs adversaires sont en droit de prendre des contre-mesures. Tout cela est désormais accompli dans le cadre de procédures qui s’affinent par étapes, et la mise en conformité n’est plus livrée à l’arbitraire.
Les avancées juridiques ne doivent pas faire oublier les critiques majeures que suscite le système commercial mondial. Sa logique reste dominante et, si certaines décisions ont favorisé des positions de principe, d’autres ou des rebondissements des premières ont affecté la rigueur de ce qui semblait se mettre en place. Tel est le cas de l’affaire relative à l’importation de certaines crevettes. Les Etats-Unis y apportaient des restrictions sous un prétexte vertueux : la nécessité pour les pays exportateurs d’interdire les méthodes de pêche à la crevette mettant en péril les tortues marines menacées d’extinction.
Dans une première phase, il avait été reconnu que les ressources biologiques en voie de disparition étaient des « ressources épuisables » et que l’interprétation des accords de l’OMC faisait de la conservation de ces ressources une exception justifiant les restrictions. Mais cette position de principe n’a pas empêché la condamnation des Etats-Unis, qui ne pouvaient adopter des mesures restrictives de manière unilatérale sans un accord international les y habilitant. Jusque-là, il n’y avait qu’à se féliciter de cette décision. Au prétexte de l’appliquer, les Etats-Unis ont révisé leurs directives réglementant la protection des tortues marines au cours d’opérations de pêche à la crevette et ont maintenu leurs restrictions à l’importation alors qu’aucun accord international sur les méthodes de pêche n’était intervenu.
La Malaisie ayant réouvert le contentieux, l’ORD a pris une décision très préjudiciable aux pays du Sud en validant les mesures unilatérales prises par les Etats-Unis, considérant comme suffisant que ceux-ci aient fait des efforts de négociation de bonne foi vers un accord multilatéral, même si ce dernier n’avait pas été conclu (22 octobre 2001).
Autre exemple regrettable, celui de la viande aux hormones, pour laquelle le principe de précaution a, pour le moment (l’affaire est en rebondissement), cédé devant la logique commerciale. Les Communautés européennes ont été condamnées pour avoir fermé leur marché à la production américaine, dont la consommation était suspectée d’être préjudiciable à la santé. L’argument était qu’elles n’avaient pas procédé à une évaluation des risques au sens de l’accord sur les mesures sanitaires et phytosanitaires. Elles avaient donc l’obligation de procéder à la mise en conformité. Mais cette dernière devait-elle conduire au retrait de la mesure d’interdiction et au retour à l’ouverture du marché ? Se mettre en conformité, n’était-ce pas plutôt se livrer à une nouvelle évaluation des risques conformes aux exigences de l’accord ?
Tel fut le point de vue européen. Un comité scientifique indépendant ayant constaté un risque pour les consommateurs, les Communautés estimèrent avoir rempli leurs obligations et édictèrent une nouvelle directive interdisant certaines substances hormonales. Washington a maintenu ses contre-mesures. L’affaire est à nouveau devant les juges, l’Europe demandant la levée des sanctions.
Il faut ici souligner le déséquilibre criant entre les Etats dans la capacité à infliger des contre-mesures. Il y a une sorte d’impunité pour les très puissants à se voir condamner, puisque leurs adversaires victorieux ne seront pas à même de leur infliger des contre-mesures. Cela est vrai à l’évidence pour les petits pays, mais même les Communautés européennes, gagnantes contre les Etats-Unis dans l’affaire du traitement fiscal des sociétés de ventes à l’étranger, peinent à mettre en œuvre les contre-mesures équivalentes au dommage qui leur a été causé. Les sommes en jeu sont telles que des sanctions commerciales de ce niveau désorganiseraient leur équilibre commercial.
Des enjeux cruciaux
pour l’équilibre planétaire
se retrouvent
dans le prétoire
Notons, enfin, l’entrée en jeu de la Chine. Si elle s’est jointe à d’autres pour attaquer les Etats-Unis sur la question des taxes américaines sur l’acier, en revanche, les Etats-Unis ont déposé plusieurs plaintes contre leur principal concurrent commercial. La plus importante est celle sur les subventions illégales de Pékin à l’industrie chinoise, la plus récente est relative aux droits de propriété intellectuelle et à l’accès au marché de certains produits américains. Des enjeux cruciaux pour l’équilibre mondial se retrouvent ainsi dans le prétoire de l’ORD.
La justice commerciale internationale est aujourd’hui sollicitée pour trancher des enjeux extracommerciaux, et les ONG exigent une extension de ses compétences dans ce sens. Pourtant, la santé, la vie des personnes et des animaux, la préservation des végétaux et, d’une manière plus générale, la moralité publique sont mentionnées comme exceptions admises à la libéralisation des échanges (7). Et l’ORD a reconnu dans certaines affaires un intérêt supérieur. Toutefois, il doit trancher en application des accords de commerce et a tendance à rechercher des compromis dans cet esprit. L’intérêt général en fait les frais. D’ailleurs, et là est le paradoxe, l’application rigide de normes environnementales, sociales ou sanitaires peut servir le protectionnisme des pays les plus puissants.
La préoccupation des Etats-Unis pour les tortues marines n’est pas exempte d’objectifs moins vertueux au service de la protection de leur marché des crevettes. Ainsi la contradiction est-elle centrale entre les intérêts commerciaux des pays du Sud et l’exigence du progrès dans le domaine des normes sociales, environnementales et sanitaires pour lesquelles ces pays sont souvent, à juste titre, réputés peu regardants, avides qu’ils sont de gagner des parts de marché. Mais est-ce bien à un organe de l’OMC de trancher ce problème ? Peut-il introduire des hiérarchies dans le droit international, là où ce droit lui-même est si timide à cet égard ?
Il existe une catégorie de sources du droit international supérieure à toute autre, le droit impératif général. Ce sont les normes dites indérogeables, ce qui signifie que toute norme contraire doit être annulée. Ce schéma, prometteur d’avancées pour la notion de bien commun universel reste néanmoins très théorique. Pour qu’il devienne concret, il faut que des affaires où cette hiérarchie des normes est en jeu viennent devant des juges. Or la justice internationale générale est bloquée par la possibilité laissée aux Etats de s’y dérober.
La justice commerciale étant obligatoire, on exige d’elle ce que les autres instances ne peuvent pas faire. Il y a donc comme une erreur de tir de la part des mouvements militants, qui devraient s’en prendre aux faiblesses des procédures internationales en général. Car, si la juridiction de la Cour internationale de justice et celle de la Cour pénale internationale étaient obligatoires pour tous les Etats, s’il existait une Cour mondiale des droits de l’homme devant laquelle tous les humains puissent exiger des droits enfin opposables pour tous, la voie serait ouverte pour des avancées sur les vraies difficultés. Les principes indérogeables seraient définis par ces juridictions, et la justice commerciale aurait un guide pour écarter le libre-échange lorsque les principes du bien commun seraient en cause.
Mais ce ne serait là qu’une étape préliminaire. En effet, exiger des normes sociales, sanitaires, environnementales élevées pour les pays du Sud peut affaiblir leurs capacités d’exportation, donc les appauvrir, ce qui dégrade en retour les droits fondamentaux. Tel est bien le cas lorsqu’au nom de la préservation des tortues marines on ruine la pêche aux crevettes qui fait vivre des populations. Au nom du respect des droits fondamentaux, qui devraient être opposables, l’exigence de respect des normes qui fondent la qualité de la vie (santé, environnement, conditions de travail) devrait donc être accompagnée d’aides importantes rigoureusement ciblées. Mutualiser les subventions et mutualiser aussi les sanctions, tel est le combat à mener, qui dépasse la seule critique de l’OMC.
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